2008年的十月份，我接到一个女子的长途电话，咨询一个刑事案件，说她弟弟（下文中的赵某成）因为强奸被逮捕了，并大体给我说了一下案情。我当时很奇怪，她是家属，怎么会知道得这么详细，。就问她，是不是已经聘请律师了？她承认了，说律师是自己的一个远房表哥，做律师不到两年，担心他经验不足耽误事，通过上网搜索，看了我一些案例和办案札记，所以找到了我。我告诉他疑人不用、用人不疑的道理。她恳求我谈谈我的看法，我就告诉她，没有会见，没有看卷宗，我只能就她描述的案情谈点看法，我告诉她，我觉得将该案定性为强奸有失妥当，并且对他弟弟不利。她希望我能接手此案，我说以后再说吧。我之所以没有答应，第一是因为他们已经聘请了律师，第二是觉得聘请我做辩护人对于她们是个经济上的负担。
过了没几天，我接到了他那位表哥杜律师的电话，言谈话语极其谦恭，一口一个刘老师喊着，希望我能与其合办此案，寒暄过后我们交流了一下案情。
案件经过是，2008年8月7日晚九时许，赵某成（时年18周岁）在邻村朋友处饮酒后独自骑自行车回家，在路上遇见独自回家的同村女孩李某翠（时年13周岁），赵某成见李某翠孤身一人，顿生歹意，便喊住了李某翠，此时赵某成酒壮色胆、欲火中烧，又恐事后李某翠将事情告诉家人，便决定先将李某翠杀死再行奸淫。赵某成先将自己骑的自行车推进沟中，随即捡起路边的一块砖头击打李某翠头部，见李某翠不再反抗，赵某成确信李某翠已经死亡，便对李某翠实施了奸淫。事后赵某成骑上自行车去了县城，找个地方扔掉了自行车，坐上长途车逃到外地。李某翠被家长找到后紧急送往医院，经过救治，李某翠保住了生命（经法医鉴定，李某翠的伤情构成重伤）。五天后，赵某成被抓获归案。
此时案件已经到了审查起诉阶段，公安机关是以强奸罪的罪名移送检察院审查起诉的。
我再次重申了我的两个初步观点，第一，该案定性为强奸罪是错误的，应该定性为故意杀人罪和侮辱尸体罪。第二，如果最终法院认定的罪名是强奸罪的话，赵某成的面临的刑事处罚至少是十年有期徒刑，因为有强奸幼女、致使被害人重伤两个法定情节，最终的宣告刑一般情况下肯定会高于十年。而定性为故意杀人罪和侮辱尸体罪，虽然增加一个罪名，不妨碍将刑期争取到十年以下。
杜律师不无担心地提到故意杀人罪的法条，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”。只有该罪名刑种排列的顺序是从重到轻，而其他列有死刑的条文都是从轻到重。他担心的是如果定性为故意杀人罪，合议庭会优先考虑适用死刑，其次考虑适用无期徒刑，最后再考虑处10年以上15年以下的有期徒刑，而强奸罪，则可能首先考虑三年以上十年以下有期徒刑，其次才考虑十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。我告诉杜律师，这只是立法体例的问题，当然可能反映了立法者一定的价值取向，但所有这些，都要受“罪责刑相适应”的基本原则约束，而“罪责刑相适应”是刑法典确立的、贯穿于刑法始终、必须得到普遍遵循的、全局性、根本性的基本原则。考虑该案的加重情节，以强奸罪定性，绝对不会适用第一个量刑档次量刑。
通话时正好有当事人来找我有事，我请杜律师转告她表姐我的态度，第一，我是否介入此案，等到我见过卷宗以后再说，如果我觉得证据有问题，有可能无罪，我会正式接受委托为赵某成辩护。第二，如果证据没有问题，只是定性的问题，我可以与杜律师交流观点，由杜律师独立出庭，但我希望我的劳动得到尊重，如果需要继续探讨，需要先支付咨询费两千元，如果正式委托，律师费两万元外加差旅住宿费用。杜律师很赞同我的方案，顺便问了帐号。两天以后，她表姐来短信通知我查收，说两千咨询费应该到帐了。
收到咨询费以后，我主动与杜律师做了沟通。我告诉杜律师，不能等到审判阶段再解决定性的问题，如果检察院以强奸的罪名移送法院，考虑到我国的司法实践，改变罪名的难度就会加大。我希望他能在审查起诉阶段就与承办案件的检察官做一下沟通，表明我们对案件的认识，争取在审查起诉阶段就改变定性。
因为当时修订后的律师法刚刚开始实施，淄博这边还是执行刑事诉讼法的规定，只允许律师复印诉讼文书、技术性鉴定材料，不允许复印其他资料，我随口问了问杜律师那边的情况，叫我喜出望外的是，杜律师那边的司法部门已经严格按照新修订的律师法的规定，允许律师复印卷宗笔录了，很快杜律师就将复印好的卷宗邮寄过来了。
看过卷宗，又询问了杜律师会见赵某成的情形，我觉得证据方面基本没有大的瑕疵。我和杜律师决定，把辩护方向、辩护重点放在改变定性上。
针对如何改变定性的问题，我提出了我的观点。
赵某成作案的初始动机就是“强奸”李某翠，后来因为害怕李某翠告诉家长后或遭到李某翠家长的报复或遭受司法机关的刑事追究，    产生“先杀后奸”的念头，故而实施了杀人的念头并付诸行动，这已经构成了杀人罪。其使用半截砖头击打被害人李某翠头部之行为的目的就是夺取李某翠的生命，而其后的“奸淫”行为只是其犯罪动机。虽然强奸罪中也包括使用暴力“致使被害人重伤、死亡”的情况，但此处的“暴力”只能包括为了完成强奸行为而使用的殴打、捆绑、卡脖子、按倒等行为，不能包括有明确的夺取他人性命的故意杀人行为。因而，对于赵某成出于夺取他人性命的目的实施的击打被害人头部的行为应该以故意杀人罪予以追究。赵某成见李某翠昏迷过去，误以为李某翠已经死亡才停止击打，李某翠并未死亡，出乎赵某成的主观预料，因而赵某成的击打被害人的行为构成故意杀人罪的未遂。
那么如何看待赵某成奸淫被害人的行为呢？
粗略一看，赵某成以暴力为手段，违背了被害人李某翠的意志，实施了与被害人性交的行为，貌似已经完成整个强奸过程构成了强奸罪。但仔细分析强奸罪犯罪构成的要件就会发现，赵某成的行为不构成强奸罪。               
强奸罪的犯罪客体是妇女的性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己意志决定与谁进行性行为的权利，一具尸体没有意识，也谈不上依据自己的意志与人发生性行为的问题，显然不能作为“强奸”的对象，强奸罪的犯罪对象只能是具有生命的女性。赵某成自以为已经杀死了李某翠，并对李某翠的“尸体”实施了奸淫行为，作案时，赵某成主观上所认知的奸淫对象是一具“尸体”，以强奸罪定性，显然违背了主客观相一致的刑法原则。
那么，既然尸体不能成为强奸罪的犯罪对象，赵某成的行为是否构成强奸罪的犯罪未遂（对象不能犯未遂）呢？
刑法学上有个认识错误的概念，是指行为人对自己的行为在法律上的意义有错误理解或者对有关客观事实存在不符合真相的认识。认识错误包括法律认识错误和事实认识错误，而事实认识错误又包括对行为性质、行为手段、行为对象、因果关系的认识错误等情况。当时赵某成误认为已经杀死了被害人，按照赵某成的主观认知，赵某成认为与之发生性行为的是一具尸体。这属于刑法学上的认识错误的事实认识错误，是对行为对象的认识错误。罪过是认识因素与意志因素的统一，认识因素不同，就影响意志因素，因而影响罪过。对于这种对行为对象的认识错误的案件，也必须在其主客观相一致的范围内予以认定。司法实践中对于那些本欲盗窃一般财物、盗窃来的包裹中却藏有枪支的案件，均以盗窃罪予以定性，而不是以盗窃枪支罪定性。既然赵某成主观上认为奸淫的是一具尸体，对于赵某成的奸淫行为自然也不能以强奸罪定性，包括不能认定为强奸未遂。
那么如何看待赵某成奸淫尸体的行为呢？
我认为，对于“奸淫”这一行为，应该以侮辱尸体罪的罪名加以追究。理由是，赵某成主观上出于奸淫“尸体”的目的，客观上实施了奸淫“尸体”的行为，侵害了社会公共道德及社会风化，以侮辱尸体罪予以追究，符合刑法对侮辱尸体罪的犯罪构成的要求，也符合赵某成实施奸淫行为时的主观认知。只是由于赵某成的奸淫对象尚有生命，不是尸体，因而构成侮辱尸体罪的犯罪未遂，属于对象不能犯。
我告诉杜律师，依据我的观点写个材料送给承办案件的检察官，尽量在审查起诉阶段就改变定性。杜律师用了一个晚上就将我的观点形成文字，我看了以后，写得有理有据声情并茂，我略作调整之后发了回去。
案件到了审判阶段以后，杜律师告诉我，与我们希望的一样，起诉书指控两个罪名，故意杀人罪和侮辱尸体罪。
赵某成的姐姐打来电话希望我亲自出庭，我告诉她，依据我的判断，已经成功改变定性了，剩下的事情杜律师应该能够应付，叫她相信杜律师。后来，杜律师将庭审询问提纲和辩护词发过来征求我意见，我只讲询问提纲做了些变动，辩护词只字未改。
最终的判决结果是：被告人赵某成犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑六年；犯侮辱尸体罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑七年。